No artigo anterior desta série, comentamos que em seguida iríamos falar sobre as condições de participação. Isso demorou um pouco, pois, novamente estava trabalhando em prol da ONG SOS Animais Canoas. Agora iniciamos o planejamento estratégico.
Voltando ao edital de licitações, inicialmente, destaco que as condições de participação e proibição estão contidas nos modelos sugeridos por mim no primeiro artigo desta série:
Ver: Desmitificando a elaboração de Edital – modelos
Pode até parecer óbvio, mas só podem participar de uma licitação aqueles do ramo de atividade relacionada ao objeto. Pergunto: há empresas participando de licitações incompatíveis com a atividade cadastrada no CNPJ? O que você acha?
Infelizmente, muitos membros de CPL e pregoeiros se esquecem de verificar se o ramo de atividade é compatível com o objeto.
Já o credenciamento no SICAF só é obrigatório para o pregão eletrônico. Nas demais modalidades, ou mesmo no pregão presencial, basta que as empresas satisfaçam as condições de habilitação para o respectivo certame.
Quando se tratar de tratamento favorecido para ME, EPP e Cooperativas, deve-se atentar para que elas obedeçam ao art. 3º, § 4º da Lei Complementar nº 123/2006.
E quem não pode participar de uma licitação? O art. 9º da Lei nº 8.666/1993 nos ajuda na resposta:
Art. 9º Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;
II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;
III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.
§ 1º É permitida a participação do autor do projeto ou da empresa a que se refere o inciso II deste artigo, na licitação de obra ou serviço, ou na execução, como consultor ou técnico, nas funções de fiscalização, supervisão ou gerenciamento, exclusivamente a serviço da Administração interessada.
§ 2º O disposto neste artigo não impede a licitação ou contratação de obra ou serviço que inclua a elaboração de projeto executivo como encargo do contratado ou pelo preço previamente fixado pela Administração.
§ 3º Considera-se participação indireta, para fins do disposto neste artigo, a existência de qualquer vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira ou trabalhista entre o autor do projeto, pessoa física ou jurídica, e o licitante ou responsável pelos serviços, fornecimentos e obras, incluindo-se os fornecimentos de bens e serviços a estes necessários.
§ 4º O disposto no parágrafo anterior aplica-se aos membros da comissão de licitação.
Por força do art. 33 da mesma lei, se o edital for omisso, consórcios também não podem participar. Portanto, dependendo do objeto a ser licitado, é recomendável que seja admitida a participação de consórcios, a fim de viabilizar a execução ou mesmo baratear o contrato.
Por exemplo, uma licitação para contratação de serviço de telefonia móvel, cuja pesquisa de mercado demonstrou ser menor o custo se os itens referentes à telefonia móvel local fossem licitados em grupo com os de telefonia móvel longa distância e internacional.
Porém, dada a sua complexidade e diversidade de serviços e tarifas, só não se restringiria a competitividade se fosse admitida a participação de consórcio de empresas.
A admissão de consórcio também pode solucionar o problema de contratar matriz e ter a execução e o pagamento com a filial comentado no artigo: Contratação de Matriz e pagamento para Filial pode?
Outro impedimento de participar é a empresa estar suspensa ou impedida de contratar com o órgão licitante, proibidas de licitar e contratar ou declaradas inidôneas para licitar ou contratar com a Administração Pública, ou declaradas impedidas de licitar e contratar com a União, na forma da lei.
Para quem imagina haver somente os impeditivos da Lei nº 8.666/1993 (art. 87, III e IV), da Lei nº 10.520/2002 (art. 7º) e da Lei nº 8.884/1994 (art. 24, II), trago uma lição da Dr.ª Marinês Restelatto Dotti, Advogada da União, por conta de um parecer em que exemplifica algumas normas capazes de aplicar sanção de proibição de participar em licitação:
- Lei nº 8.443/1992, art. 46;
- Lei nº 10.683/2003, art. 18, § 1º;
- Lei nº 8.429/1992, art. 12, I, II e III; e
- Lei nº 9.504/1997, art. 81, § 3º.
Ainda sobre isso, ressalto o assentamento do TCU no Acórdão nº 1727/2006 – Primeira Câmara: “Não tem amparo legal a inclusão em edital de licitação de dispositivo que veda a participação de empresas apenadas com suspensão temporária do direito de licitar, salvo nos casos em que a suspensão tenha sido imposta pela própria entidade promovedora do certame.” Atualmente, o entendimento do TCU é diferente: ver o post Suspensão de licitar é abrangida a toda Administração.
Importante também que as empresas não estejam sob falência, recuperação judicial, concurso de credores, dissolução, liquidação, consórcios de empresas e sejam controladoras, coligadas ou subsidiárias entre si. Também não podem ser estrangeiras que não funcionem no País.
Finalizando, se o objeto sugerir subordinação, as cooperativas também estarão impedidas de participar do certame. A vedação decorre de acordo judicial homologado, firmado entre a União e o Ministério Público do Trabalho - MPT, nos autos do Processo n. 01082-2002-020-10-00-0, em tramitação na 20ª Vara do Trabalho de Brasília/DF.
No próximo artigo desta série falaremos sobre a exigência de amostras: quando é necessário, em que momento pedir, a justificativa, e como a Administração deve proceder.
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