Vigência dos contratos em que a Administração seja parte na qualidade de usuária de serviços públicos

Hoje, é com grande satisfação, que contamos com a participação de dois ilustres doutrinadores: M.M Juiz Jessé Torres Pereira Júnior, Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, e a Ilma..ª Marinês Restelatto Dotti, Advogada da União. Este post foi escrito especialmente para o Licita & Contrata e é baseado na obra Limitações constitucionais da atividade contratual da administração pública. Editora Notadez. 2011.

Vamos aos ensinamentos:

A Administração Pública (art. 6º, XI, da Lei nº. 8.666/93) pode estabelecer a vigência por prazo indeterminado nos contratos em que seja parte como usuária de serviços públicos, dadas a imprescindibilidade e a continuidade desses serviços, tanto para o desempenho de atividades públicas e privadas, como para a comunidade em geral. A interrupção da prestação de serviços públicos, como os de fornecimento de água e energia elétrica, por exemplo, pode acarretar prejuízos ao órgão ou entidade da Administração e, reflexamente, à comunidade que conte com os serviços administrativos lá realizados, alguns inadiáveis, como os desenvolvidos em escolas e hospitais públicos.

O fundamento para que se estabeleça prazo de vigência indeterminado reside no próprio texto do §3º do art. 62 da Lei Geral, que, ao excluir a aplicabilidade do art. 57, afasta a incidência de seu inciso II, limitador da contratação de serviços contínuos a sessenta meses, o que viabiliza a contratação por prazo indeterminado, ordinariamente proibida pelo §3º. A medida também encontra respaldo no princípio da economicidade, uma vez que a vigência por prazo indeterminado torna desnecessária a celebração de sucessivos termos aditivos de prorrogação, cuja publicação, por meio da imprensa oficial, é obrigatória (parágrafo único do art. 61), gerando custos para a Administração contratante, desnecessários em razão da peculiar natureza dos serviços públicos executados mediante delegação.

Apoia também a possibilidade de prazo de vigência indeterminado, nessas espécies de contrato, a ociosidade de comprovar-se a vantagem de cada prorrogação, acaso houvesse de ser aditada, tendo em vista que o preço do serviço público é uniforme para os usuários em geral, segundo a política tarifária que é da competência do poder concedente fixar.

Benjamin Zymler[1] leciona que a vigência dos contratos em que a Administração Pública é parte como usuária de serviço público - exemplifica com energia elétrica, água e esgoto -, pode fluir normalmente, nos moldes do que ocorre com os firmados com os particulares. Assim:

“Energia elétrica, água e esgoto são, sem dúvida, necessidades permanentes da Administração Pública. Sua caracterização como serviços contínuos não apresenta, a meu ver, maiores dificuldades.”

Em relação aos serviços contínuos, assim dispõe o inciso II do art. 57:

Art. 57.  A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos:

(...)

II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a administração, limitada a sessenta meses;

Entretanto, quando a Administração firma contratos na qualidade de usuária de serviço público acaba por se submeter, de forma predominante, às normas específicas relativas ao objeto do contrato. A aplicação da Lei nº 8.666/1993 ocorre tão-somente subsidiariamente. É que diz a Lei de Licitações:

“Art. 62.  O instrumento de contrato é obrigatório nos casos de concorrência e de tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação, e facultativo nos demais em que a Administração puder substituí-lo por outros instrumentos hábeis, tais como carta-contrato, nota de empenho de despesa, autorização de compra ou ordem de execução de serviço.

(...)

§ 3^o  Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público.

Note-se que o art. 57, à luz do texto acima, não é aplicável aos contratos de adesão.

Ademais, o fato de existir fornecedor exclusivo de água, energia elétrica e esgoto faz com que, em termos lógicos, seja inaplicável o art. 57, inciso II. Se há um único fornecedor do serviço público – e, portanto, há ausência de competição -, seria de extremo formalismo falar em prorrogação contratual ou em assinatura de novo contrato de idêntico teor. O razoável, parece-me, é deixar o contrato de adesão fluir normalmente, nos moldes do que ocorre com os firmados com os particulares.

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A Dra. Marinês e M.M Juiz Jessé Torres têm parceria mais em duas outras obras, as quais recomendamos a leitura, por terem uma abordagem bastante prática e uma linguagem facilmente compreendida:

Convênios e outros instrumentos de “Administração Consensual” na gestão pública do século XXI. Restrições em ano eleitoral. Editora Fórum. 2010.

Políticas públicas nas licitações e contratações administrativas. Editora Fórum. 2009. Este último já falamos utilizamos para  escrever o primeiro post técnico do Licita & Contrata.

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[1] Direito Administrativo e Controle. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 101-102.